085-0020809

Vaders: land in zicht!

Vindplaats:       FJR 2006, 113  Bijgewerkt tot:   01-11-2006

Auteur: Mr. P. Dorhout, mr. I.J. Pieters[1]

 

Vaders: land in zicht![2] 

Het is dé discussie in het afstammingsrecht van de afgelopen twee jaren: is het mogelijk het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen indien het kind reeds is erkend? De rechtbanken Amsterdam, Breda en Arnhem hebben de eerste beslissingen in 2004 gegeven met wisselende uitkomsten en er wordt thans gewacht op een uitspraak van de Hoge Raad.

Het is dé discussie in het afstammingsrecht van de afgelopen twee jaren: is het mogelijk het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen indien het kind reeds is erkend? De rechtbanken Amsterdam, Breda en Arnhem hebben de eerste beslissingen in 2004 gegeven met wisselende uitkomsten en er wordt thans gewacht op een uitspraak van de Hoge Raad.

1 Inleiding 

Mr. A.W.M. Willems concludeerde in zijn editorial in FJR ( FJR 2005, 1, p. 1) al dat er sprake is van discriminatie van kinderen in het nationaliteitsrecht. Mr. I. Jansen vervolgde de discussie in de daaropvolgende editorial in FJR ( FJR2005, 2, p. 33). Kern van zijn betoog is dat de gedachte (eerdere verkrijging van het Nederlanderschap door minderjarige kinderen van hun Nederlandse biologische vaders) begrijpelijk is, maar dat het wettelijk systeem van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zich hiervoor niet leent. Rechters bleven ondertussen verschillend beslissen over de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling nadat het kind reeds erkend is. Thans ligt er een wetsvoorstel (Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap ter invoering van een verklaring van verbondenheid, en tot aanpassing van de regeling van de verkrijging van het Nederlanderschap na erkenning, Kamerstukken II2005/06, 30 584), waarin het Nederlanderschap voor kinderen van Nederlandse vaders makkelijker en vooral sneller verkregen kan worden. Tijd voor een bloemlezing.

2 De Rijkswet op het Nederlanderschap 

Het is begonnen met de wetswijzigingen van de Rijkswet op het Nederlanderschap 21 december 2000, Stb. 2000, 618 en 18 april 2002, Stb. 2002, 222, die op 1 april 2003 in werking zijn getreden, en waardoor een minderjarig kind dat na de geboorte door een Nederlandse man wordt erkend niet langer automatisch de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. Immers, art. 6 lid 1 sub c Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna Rw Ned) bepaalt dat de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander is erkend of zonder erkenning door wettiging het kind van een Nederlander is geworden, het Nederlanderschap kan verkrijgen indien hij na de erkenning of wettiging zonder erkenning gedurende een onafgebroken periode van ten minste drie jaren verzorging en opvoeding heeft genoten van de Nederlander door wie hij is erkend of wiens kind hij door wettiging is geworden. Het doel van deze wetswijziging was de zogenaamde schijnerkenningen tegen te gaan. Bij de totstandkoming van deze wet is overigens wel aandacht besteed aan dubbel vaderschap (Kamerstukken II 1998/99, 25 891, nr. 5, p. 12):

'Het antwoord op de vraag van de leden van de fracties van D66 en SGP of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mogelijk is, indien de relatie tussen de moeder van het kind en de erkenner van het kind binnen drie jaar eindigt en daardoor niet voldaan wordt aan het vereiste van drie jaar verzorging en opvoeding, luidt ontkennend. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is niet mogelijk indien het kind bijvoorbeeld door erkenning reeds een vader heeft; zie artikel 207, tweede lid, onder a, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Kamerstukken II 1998/99, 25 891 (R 1609), nr. 5.'

Een bonafide vader zou geen termijn van drie jaren en afhankelijkheid van burgemeesters hoeven te ondergaan indien hij voor de geboorte van zijn kind gedacht zou hebben aan de mogelijkheid van de prenatale erkenning (zie art. 1:2BW), waarbij op grond van art. 3 lid 1 Rw Ned het minderjarige kind wel meteen de nationaliteit van zijn vader verkrijgt. Veel aanstaande vaders en hun advocaten zijn echter niet goed thuis in deze wetswijzigingen, waardoor zij pas na de erkenning begrijpen dat het kind niet direct het Nederlanderschap verkrijgt. Het kind is dan al erkend. Een mogelijkheid om zonder de procedure van art. 6 lid 1 sub c Rw Ned het Nederlanderschap te verkrijgen is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door een rechter waardoor op grond van art. 4 lid 1 Rw Ned het minderjarige kind vanaf zijn geboorte de nationaliteit van zijn vader krijgt. In tegenstelling tot het instituut van de prenatale erkenning is het verzoek tot het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap geen zekerheidje voor wat betreft het verkrijgen van de nationaliteit, zo blijkt wel na ruim twee jaren van procederen in den lande.

3 De voorstanders 

De eerste verzoeken zijn - uiteraard - door rechtbanken beoordeeld. In drie niet gepubliceerde beschikkingen van de Rechtbank Amsterdam (31 maart 2004, nr. 274366/HA RK 01-928 en 25 mei 2004, nr. 283707/FA RK 04-284) en de Rechtbank Arnhem (5 juli 2004, nr. 111991/FA RK 04-10644) werden de verzoeken ontvangen en toegewezen. De uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden is wel gepubliceerd (1 december 2004, RFR 2005, 32). De rechtbank overwoog dat het verzoek in beginsel niet ontvankelijk is. Immers, de minderjarige heeft al twee juridische ouders. Dat betekent dat de man eerst dat vaderschap zal moeten aantasten. In deze zaak achtte de rechtbank dat niet aan de orde; de man die de minderjarige heeft erkend is ook degene van wie het vaderschap dient te worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank vormt art. 1:207 BW een inbreuk op het recht van de man en de minderjarige op eerbiediging van family life in de zin van art. 8 EVRM, nu dit artikel (1:207 BW) de man en de minderjarige de mogelijkheid ontneemt om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM niet noodzakelijk is. Immers, op grond van dat artikel is inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op family life niet toegestaan, behoudens voorzover dit bij de wet is voorzien en onder andere voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen - waaronder de belangen van het kind - noodzakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag ontkennend worden beantwoord, omdat het - mede gelet op de schriftelijke verklaring van de vrouw in dit verband - niet in het belang van de minderjarige kan worden geacht dat zij een status als illegale vreemdeling behoudt en mogelijk Nederland zal worden uitgezet om naar de vrouw af te reizen. Het is in het belang van de minderjarige, gelet ook op de kennelijke bedoeling van haar ouders, om haar juridische situatie in overeenstemming te kunnen brengen met haar feitelijke situatie, hetgeen thans niet mogelijk is op grond van art. 1:207 BW.

Op deze redenering valt wel wat af te dingen. De feitelijke situatie is namelijk al in overeenstemming met de juridische situatie. De man is de biologische vader en door de erkenning is het doel van ons afstammingsrecht, namelijk een afstamming overeenkomstig de biologische waarheid bereikt. Art. 1:207 BW is dan ook niet in strijd met art. 8 EVRM. Als het kind echter op grond van de Rw Ned uitgezet zou worden, kan de vader het familie- en gezinsleven niet uitoefenen, terwijl hij dit wel zou hebben gehad indien hij gehuwd was geweest of het kind prenataal had erkend.

Het Hof Arnhem oordeelde op 14 juni 2005 (nr. 901/2004, LJN AT7505) gelijkluidend maar met andere overwegingen. Het hof haalt ter onderbouwing van zijn oordeel de memorie van toelichting aan (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3) volgens welke een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien 'als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan'. Uit het verband waarin die passage voorkomt, zo vervolgt het hof zijn motivering, volgt echter dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder '(…) indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning'. Daaruit valt af te leiden, aldus dit hof, dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken.

Ook deze motivering kraakt. Bij de behandeling van wetsvoorstel 24 649 kon natuurlijk nooit worden voorzien dat per 1 april 2003 deze nationaliteitsproblematiek zou gaan spelen, zodat deze latere vondst ook niet in een eerder wetsvoorstel kan worden ingelezen (zie bijvoorbeeld ook Losbladige Personen- en familierecht, Titel 11, afdeling 4, Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, artikel 207 . Procedure gerechtelijke vaststelling vaderschap (bewerkt door prof. mr. P. Vlaardingerbroek), aantekening 6: 'Dat de wetgever met art. 1:207 BW niet het oog heeft gehad op de erkenner wiens vaderschap nog eens gerechtelijk wordt vastgesteld moge duidelijk zijn.'). Zeker bij het familierecht dat snel wijzigt, is het van belang voor ogen te houden wanneer er zich bepaalde wetswijzigingen hebben voorgedaan en hoe de chronologie van de diverse wettelijke bepalingen loopt.

De laatst bekende (en ook gepubliceerde uitspraak) is wederom van het Hof Arnhem (13 juni 2006, rek.nr. 030/2006, LJN AY5575). In deze beslissing oordeelt het hof dat het bepaalde in art. 1:207 lid 2 sub a BW in dit geval niet in de weg staat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Weliswaar leidt art. 1:207 lid 2 sub a BW er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling is uitgesloten wanneer een kind reeds is erkend, maar de strekking van die bepaling is daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee personen in familierechtelijke betrekking komt te staan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook in deze uitspraak geeft het hof aan dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. Het hof oordeelt dat de passage uit de memorie van toelichting, die hierboven bij de bespreking van de uitspraak van het Hof Arnhem van 14 juni 2005 aldus moet worden uitgelegd dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder '(…) indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning'. Daaruit valt af te leiden dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken. Het hof besteedt verder aandacht aan de overweging van de rechtbank waarin de omstandigheid dat het kind door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het Nederlanderschap zou verkrijgen daaraan niet af doet, omdat de wetgever bij de wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap welbewust art. 6 lid 1 sub c jo. lid 2 heeft geïntroduceerd en daarnaast onderscheid heeft gemaakt met betrekking tot de rechtsgevolgen tussen een erkenning vóór en na de geboorte:

'Het hof acht het maken van dit onderscheid echter ongeoorloofd nu dit in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden en 2 en 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. De rechtbank heeft weliswaar overwogen dat een beroep op deze artikelen in het kader van een procedure tot het verkrijgen van het Nederlanderschap van de dochter kan worden gedaan. Bedoelde verdragen verbieden echter de Nederlandse staat en daarmee iedere Nederlandse rechter, om een dergelijk onderscheid te maken. De dochter heeft belang bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, omdat de man haar eerst na haar geboorte heeft erkend waardoor zij de Nederlandse nationaliteit pas na drie jaar verzorging door de man kan verkrijgen. Hierdoor bestaat het risico dat zij Nederland zal worden uitgezet. Dit risico bestaat niet ingeval van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, nu zij daarmee vanaf haar geboorte van rechtswege de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. Het hof acht de erkenning door de man van de dochter onvoldoende om het vaderschap vast te stellen. Het hof acht het in strijd met het openbaar belang om uit te gaan van het vaderschap zonder dat grondig onderzoek is verricht naar de vraag of de man de biologische vader is van de dochter. Om die reden zal het hof een deskundigenonderzoek gelasten.'

Deze uitspraak plaatst de discussie in een zuiver perspectief. Het probleem ligt niet in het afstammingsrecht, maar in het nationaliteitsrecht (zie ook mr. Jansen, a.w.). De kernvraag in dit verband is of die nationaliteitswetgeving zich verhoudt met een aantal Europese bepalingen. Met name de art. 26 BUPO (allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.) en art. 2 en 3 van het IVRK zijn in dit verband zeer sterke verdragsregels die eigenlijk korte metten zouden kunnen maken met reikwijdte en strekking van de Rijkswet op het Nederlanderschap.

4 De tegenstanders 

De Rechtbank Breda beet - voorzover bekend - het spits af (13 mei 2004, LJN AP1163, FJR 2004, 117, p. 282). Onder verwijzing naar het bepaalde in art. 1:207 lid 1 sub a en b BW oordeelt de rechtbank dat een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden gedaan door de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, en het kind zelf. Gelet hierop kan de man niet in zijn verzoek worden ontvangen. In deze zaak was het verzoek ook gedaan door de vrouw. Blijkens voormelde geboorteakte met latere vermelding heeft de man de minderjarige op 9 december 2003 erkend, zodat het kind reeds twee ouders heeft. Anders dan de vrouw is de rechtbank van oordeel dat art. 1:207 lid sub a BW niet enkel doelt op de situatie waarin - naast twee reeds bekende ouders - een derde door middel van gerechtelijke vaststelling als vader zou wensen te worden aangemerkt, maar ook op een situatie als de onderhavige waarin degene die door erkenning reeds in familierechtelijke betrekking tot het kind staat nogmaals door gerechtelijke vaststelling het vaderschap zou (willen) verkrijgen. De rechtbank overweegt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het afstammingsrecht met name geïntroduceerd is als een laatste middel voor de moeder en het kind om een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen tussen het kind en de verwekker die weigert tot erkenning over te gaan en dat daarvan in dit geval geen sprake is, nu de man reeds de juridische vader van het kind is. Het verzoek kan derhalve niet worden toegewezen. De door de vrouw aangevoerde motieven met betrekking tot de nationaliteit van het kind doen daaraan niet af. Er volgt dan ook een niet-ontvankelijkheidverklaring van de man in zijn verzoek en afwijzing van het verzoek van de vrouw.

De Rechtbank Arnhem wees op 30 juli 2004 (nr. 112341/FA RK 04-10939, LJN AR4372) een verzoek om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man (ex art. 1:207 lid 1 BW) van een kind dat reeds door de man is erkend, eveneens af op grond van art. 1:207 lid 2 sub a BW.

Het Hof Amsterdam (14 april 2005, RFR 2005, 105) liet het verzoek eveneens afstuiten op art. 1:207 lid 2 sub a BW, maar gaf nog een obiter dictum ten aanzien van de nationaliteitsproblematiek:

'Het hof oordeelt dat hieraan niet afdoet dat de gevolgen van de gerechtelijke vaststelling blijkens de Rijkswet op het Nederlanderschap voor wat betreft de nationaliteit, afwijken van die van de erkenning in die zin dat langs eerstgenoemde weg de minderjarige onmiddellijk de Nederlandse nationaliteit kan verkrijgen, terwijl hij anders moet wachten totdat drie jaren zijn verstreken waarin hij verzorging en opvoeding heeft genoten van de Nederlander door wie hij is erkend. Indien dit uit de nationaliteitswetgeving voortvloeiende verschil in strijd zou zijn met art. 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, kan dit worden aangevoerd in een procedure die het Nederlanderschap tot inzet heeft.'

Uit de laatste zin blijkt dat het Hof Amsterdam, evenals het Hof Arnhem, in ieder geval juist duidt waar de zere plek in deze discussie zich bevindt.

De Rechtbank Amsterdam oordeelt op 14 september 2005 ( RFR 2006, 19) in de lijn van de hiervoor aangehaalde beslissing van het Hof Amsterdam door te overwegen dat als er al sprake is van discriminatie, dit dan niet zijn grondslag vindt in het afstammingsrecht maar in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Dat dient dan, aldus de rechtbank, te worden aangevoerd in een procedure omtrent het Nederlanderschap. De rechtbank beperkt zich met haar oordeel tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Ook hier wordt de parlementaire geschiedenis aangehaald, maar de rechtbank legt deze aldus uit dat hieruit blijkt dat de gerechtelijke vaststelling gezien kan worden als ultieme mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker te realiseren als diens bereidheid daartoe niet bestaat of misschien wel heeft bestaan maar bij leven niet geleid heeft tot erkenning. Omdat door de erkenning van het meisje het vaderschap jegens haar rechtens al vaststaat kan de rechtbank het verzoek niet toewijzen. De rechtbank stelt klip en klaar dat door de erkenning het kind reeds twee ouders heeft, waardoor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet mogelijk is.

Het Hof 's-Hertogenbosch (27 oktober 2005, RFR 2006, 17) gaat daar nog wat dieper op in. Het hof overweegt dat:

'Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, onder 2 sub f) kan de gerechtelijke vaststelling worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker tot stand te brengen, indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel heeft bestaan, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning. De gerechtelijke vaststelling treedt daarmee ook in de plaats van de vroegere brieven van wettiging. In casu heeft de man het kind erkend waardoor het vaderschap van de man vaststaat. Hier doet zich niet voor de situatie dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de laatste mogelijkheid is om een familierechtelijke band tussen de man en het kind te vestigen omdat deze daartoe zelf niet bereid is omdat deze is overleden. Weliswaar krijgt het kind er door een eventuele gerechtelijke vaststelling geen derde ouder bij, maar dat betekent niet dat de wetgever in het licht van bovenstaande wetgeschiedenis bij de invoering van art. 1:207 lid 2 sub a BW beoogd heeft ook in situaties als de onderhavige een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het langs deze weg creëren van een afstammingsband. Gelet op de verschillen in rechtsgevolgen zijn de erkenning en gerechtelijke vaststelling niet onderling inwisselbaar, terwijl ook het openbare-ordekarakter van het afstammingsrecht en van de regels van de burgerlijke stand zich niet verdraagt met het twee maal doen ontstaan van eenzelfde familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind (Jansen, FJR 2005, 2, p. 33). Bij de totstandkoming van art. 1:207 BW in 1998 heeft de wetgever geen rekening kunnen houden met het verschil in nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Art. 4 en 6 van de Rijkswet zijn immers pas op 1 april 2003 in werking getreden en zijn destijds opgenomen om misbruik van de erkenning bij het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit tegen te gaan. De vraag is opgeworpen of dat verschil in een situatie als de onderhavige: erkenning door de man die volgens de vrouw ook de verwekker van het kind is, zich wel verdraagt met art. 8 juncto 14 EVRM. Een eventuele positieve beantwoording van die vraag zou dan echter moeten leiden tot wijziging van de wettelijke nationaliteitsregeling, maar heeft niet tot gevolg dat een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toewijsbaar zou zijn. Op grond van het bovenstaande is het hof dan ook van oordeel dat art. 1:207 lid 2 sub a BW in casu aan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in de weg staat.'

Ook in de ons laatst bekende uitspraak, die van het Gerechtshof Leeuwarden (12 juli 2006, rek.nr. 0600043, LJN AY4053) oordeelt de rechter op dezelfde wijze als die van het Hof 's-Hertogenbosch. Het Hof Leeuwarden voegt daar nog aan toe dat daaraan niet afdoet dat door die gerechtelijke vaststelling het aantal ouders niet toeneemt. Tevens oordeelt het hof dat hieraan ook niet kan afdoen dat als gevolg van de bepalingen van de Rw Ned een kind door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap sneller en op eenvoudiger wijze de Nederlandse nationaliteit van de vader kan verkrijgen dan door erkenning. Immers het hiermee gemoeide belang van het kind is, aldus het hof, geen belang dat beschermd wordt door art. 1:207 BW, dat slechts ziet op de vaststelling van de juridisch vader.

5 Argumenten tegen een strikte wetstoepassing 

Lezing van dit artikel brengt eenvoudigweg mee dat er veel te zeggen is voor de benaderingen zoals die door de hoven in Amsterdam en Den Bosch zijn uitgedragen. Door de erkenning wordt de man een juridische ouder en daarmee heeft het kind twee ouders en heeft, zoals hierboven reeds is vermeld, het afstammingsrecht zijn werk gedaan. Dit is duidelijke juridische taal.

Wenst de vader zijn kind sneller zijn nationaliteit mee te geven, dan had hij of moeten kiezen voor de prenatale erkenning of dan moet hij een periode van drie jaren wachten en zijn kind in de tussentijd goed verzorgen en opvoeden. Daarmee eindigt de discussie, ware het niet dat de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden laat zien, dat die redenering te kort door de bocht kan zijn. Immers, een rechter moet niet alleen het nationale afstammingsrecht in acht nemen, maar ook (en steeds meer) Europese en internationale verdragen. Onderzocht moet worden of de totale regeling die de erkenner ten dienste staat ongerechtvaardigd nadeliger is dan die van de prenatale erkenner of de gerechtelijk vaststeller, zodanig dat de beperking van art. 1:207 lid 2 sub a BW opzij gezet kan worden.

Ons is duidelijk geworden dat de voorlichting over de gevolgen van prenatale erkenning (en de verschillen met postnatale erkenning) te wensen over laat en wij goedwillende justitiabelen bij voorkeur niet op hun verkeerde keuze moeten afrekenen. Het Hof Amsterdam overwoog op 30 maart 2006 nog (1958/05, LJN AW2808) in een afwijzende beschikking dat de door partijen beoogde verkrijging van het Nederlanderschap door het kind immers in het kader van het onderhavige verzoek geen rechtens te respecteren belang is. Dit belang telt naar onze mening wel degelijk, nu de familierechter altijd het belang van het kind in het oog moet houden en dit belang meestal niet wordt gediend door uitzetting van de minderjarige.

Uitgangspunt bij de beoordeling van alle gevallen zoals die hierboven zijn vermeld, zou moeten zijn dat er sprake is van een discriminatoire bepaling in de Rw Ned. De goeden zouden niet onder de slechten behoeven te lijden. Kortom, een disproportionaliteit (vergelijk Doek hierover in zijn afscheidsrede 2004), waarbij bovendien nog kan worden gewezen op de vaak uiterst gebrekkige voorlichting en kennis over de nationaliteitsgevolgen van de prenatale erkenning. Dan is er de taak van rechters om te kijken of er wellicht mogelijkheden zijn om recht te doen (mr. Jansen a.w. haalde in dit verband terecht mr. Pitlo aan). In zoverre draaien de hierboven opgesomde tegenstanders de zaken om. Het afstammingsrecht zou reeds de deur voor dergelijke verzoeken dichtgooien en dan hoeft er ook niet verder gekeken te worden. Het ligt toch genuanceerder.

Het zoeken naar andere wegen om een op zich gerechtvaardigd belang en een gerechtvaardigde wens om het kind het Nederlanderschap te laten verkrijgen, die door een andere keuze (of misschien, zoals hierboven reeds is opgemerkt, een betere voorlichting), eerder ingewilligd had kunnen worden, is zeker niet verkeerd en rechters mogen onzes inziens best hun medewerking daaraan verlenen.

Er moet alleen de vraag worden gesteld wat de gevolgen van toewijzing van het verzoek op andere terreinen zouden kunnen zijn en of daar niet een probleem ligt dat aan toewijzing in de weg zou kunnen liggen?

Een obstakel zou gelegen kunnen zijn in art. 1:5 lid 2 BW voor wat betreft het naamrecht. Bij de gerechtelijke vaststelling kan namelijk een gezamenlijke keuze voor de naam van de vader gedaan worden. Ook dat lijkt ons echter niet een onoverkomelijk probleem. Immers, het belang van deze procedure ligt in het verkrijgen van de nationaliteit en niet in een andere naam, dus deze discussie zal nagenoeg niet spelen.

Een andere consequentie heeft betrekking op het alimentatierecht. De facto doet de erkenning de alimentatieplicht ontstaan en in die gevallen is uiteraard ook een verzoek ex art. 1:394 BW dus niet meer nodig. Een gerechtelijke vaststelling werkt ex tunc, dus terug tot aan de geboorte. Is dat een probleem voor de biologische verwekker? Onder verwijzing naar Asser-De Boer (nr. 722) hoeft dit geen onoverkomelijk probleem te zijn:

'Maar wat indien het kind na de geboorte erkend is door de verwekker en belang heeft bij terugwerking? Een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is dan uitgesloten (art. 207 lid 2 onder a). M.i. dient in een dergelijk geval wel terugwerking te worden aangenomen. Wat betreft de inmiddels afgeschafte brieven van wettiging (art. 215 oud), achtte de EHRM het discriminatoir dat het gewettigde kind door het ontbreken van terugwerkende kracht niet erfde van zijn vader (EHRM 3 oktober 2000, Camp and Bourimi, NJ 2001, 258, m.nt. JDB, NJCM-Bulletin 2002, p. 263, m.nt. SW). Zie ook, kritisch over het ontbreken van terugwerkende kracht, mijn opmerkingen in NJB 1998, p. 8en S.F.M. Wortmann, als een eigen kind, rede 1998, p. 9.'

Op de akte zal de erkenning niet worden doorgehaald (er is geen vernietiging uitgesproken), maar de gerechtelijke vaststelling worden toegevoegd. Dit lijkt geen onoverkomelijke problemen op te leveren.

6 Argumenten voor een strikte wetstoepassing 

De bepaling van art. 1:207 lid 2 sub a BW is duidelijk. Als het kind twee ouders heeft, kan het vaderschap niet meer worden vastgesteld. In enkele van de bovengenoemde uitspraken is bepleit dat de bepaling niet restrictief moest worden uitgelegd, nu een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan, aldus de memorie van toelichting. Deze uitleg slaat echter niet op de restrictie, maar op de mogelijkheid van gerechtelijke vaststelling in haar geheel. Met deze uitleg omzeil je de restrictie dus niet. In feite is deze restrictie niet eens nodig als je nagaat dat je de gerechtelijke vaststelling als laatste mogelijkheid moet zien om een afstammingsband te laten ontstaan. Na erkenning is die afstammingsband er immers al en kan de laatste mogelijkheid om haar te vestigen dus buiten beschouwing blijven. Deze zienswijze wordt slechts expliciet gemaakt door de bepaling van art. 1:207 lid 2 sub a BW. Deze beperking hoefde indertijd niet in de memorie van toelichting te komen, omdat niemand kon bedenken dat een juridische vader zijn vaderschap nog eens zou willen laten vaststellen. De gerechtelijke vaststelling moet gezien worden als de laatste mogelijkheid om een afstammingsbetrekking te doen ontstaan en niet als een laatste mogelijkheid om (snel) het Nederlanderschap te verkrijgen. Waar in beschikkingen de moeder wordt aangeduid met de moeder en de (juridische) vader met de man krijg je al een vermoeden waar de beslissing op uit zal lopen.

Verder is het duidelijk dat het verzoek om gerechtelijke vaststelling na erkenning niets met het smeden van een afstammingsband van doen heeft. Het doel is om op eenvoudige wijze het Nederlanderschap te laten ontstaan. Het afstammingsrecht is te belangrijk om een kronkel in het nationaliteitsrecht recht te trekken. En natuurlijk moet het belang van het kind in het oog worden gehouden, maar dat is eerder de taak van de bestuursrechter als die bijvoorbeeld een verzoek tot vervroegde naturalisatie behandelt, bijvoorbeeld op humanitaire gronden. Het probleem zit hem in het nationaliteitsrecht, niet in het afstammingsrecht. Die kan ook beter meewegen hoe groot de kans is op uitzetting en of dit moet leiden tot vervroegde naturalisatie.

Of het heeft geschort aan de voorlichting kunnen wij niet zeggen. Voor ons is wel evident dat als de voorlichting heeft gefaald, dit niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot naturalisatie. Dat zou voorbehouden moeten blijven aan de echt schrijnende gevallen.

Het vreemde verschil in gevolgen voor de nationaliteit van het kind tussen prenataal erkende kinderen en postnataal erkende kinderen wordt verklaard doordat de wetgever kennelijk minder schijnerkenningen verwacht door prenatale erkenners. Het is de vraag of een dergelijke assumptie voldoende gewicht in de schaal legt als getoetst wordt of het verschil in behandeling noodzakelijk is in een democratische samenleving. We zullen het nooit te weten komen als het hierna te noemen wetsvoorstel in werking treedt.

7 Toekomst 

De discussie in den lande is - gelukkig - door de wetgever niet ongehoord gebleven blijkens het wetsvoorstel Kamerstukken II 2005/06, 30 584 (R 1811), nr. 1-3. De memorie van toelichting wijst op het feit dat in de rechtspraak behoefte gevoeld wordt om de nationaliteitsrechtelijke rechtspositie van het buitenechtelijk kind dat postnataal door zijn biologische vader erkend wordt zoveel mogelijk dezelfde te laten zijn als die van het prenatale buitenechtelijke kind en het wettige kind van de Nederlandse vader. Hierdoor zal art. 4 Rw Ned worden gewijzigd zodat lid 2 en volgende komen te luiden:

2

Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend.

3

Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die zonder erkenning door wettiging het kind wordt van een Nederlander.

4

Door erkenning wordt ook Nederlander de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte wordt erkend door een Nederlander, die zijn verwekkerschap bij of binnen de termijn van één jaar na de erkenning aantoont.

5

Kinderen van de minderjarige vreemdeling die op grond van het eerste, derde of vierde lid het Nederlanderschap verkrijgt, delen in die verkrijging.

6

Bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het in het vierde lid bedoelde bewijs.

Een vraag die bij dit wetsvoorstel gesteld kan worden is waarom er een vrij ruime en misschien zelfs arbitraire leeftijdsgrens van zeven jaar wordt gesteld, waarbinnen erkenning nog nationaliteitsgevolg heeft. Dit zal een nieuwe stroom van jurisprudentie op gang brengen. Voorts is het de vraag hoe het doel van de eerstgenoemde wijziging van de Rw Ned, het tegengaan van schijnerkenningen, kan worden bereikt. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen door de Tweede Kamer, eindigt een boeiende discussie tussen rechters in den lande. Geluiden dat dergelijke discussies niet in het belang van de rechtszekerheid zijn, worden moeiteloos opzij gezet door het argument dat rechtsontwikkeling ook een belangrijke taak van rechters is en dat deze taak goed is uitgevoerd door zowel argumenten pro als argumenten contra te laten horen.

8 Conclusie 

Het overzicht van uitspraken en standpunten laat zien dat de verdeeldheid onder de rechters groot is, evenals die onder praktijkjuristen en wetenschappers. Ook wij zijn onderling verdeeld over de juiste wetstoepassing. De neiging om soepeler met de wet om te gaan wordt groter naarmate het geval schrijnender is. Dat is ook goed. Voor de rechtszekerheid is het beter als het wetsvoorstel snel wordt aanvaard.


Voetnoot 

[1] 

Mr. P. Dorhout is stafjurist bij de Raad voor Rechtspraak te Den Haag en mr. I.J. Pieters is advocaat bij Groenendijk & Kloppenburg Advocaten te Leiden. Beiden zijn tevens medewerkers van dit tijdschrift.

[2] 

P. Dorhout en I.J. Pieters, 'Vaders: land in zicht!', FJR 2006, 113

 

FaLang translation system by Faboba