Wijziging eenhoofdig naar gezamenlijk gezag FJR 2012-40

Essentie

Wijziging eenhoofdig naar gezamenlijk gezag, ondanks de moeizame communicatie, op voorwaarde dat de vader alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien aan de moeder delegeert.

Uitspraak

Feiten en procesverloop

Bij beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de vader gezamenlijk met de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige, geboren in 1996, onder de voorwaarde dat de vader de minderjarige zal hebben erkend. De moeder verzoekt het in eerste aanleg door de vader gedane verzoek om hem samen met de moeder met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten alsnog af te wijzen.

Gerechtshof

Het hof stelt vast dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet gegeven dat gezamenlijk gezag niet zou kunnen voortduren. Met name tijdens de tweede mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat het in het belang van de minderjarige is dat zijn hoofdopvoeder, de moeder, in staat zal blijven de opvoedingslijn op hoofdzaken te kunnen blijven bepalen en dat de vader haar daarin respecteert, zoals hij dat tot heden ook heeft gedaan. Door het vaststellen van duidelijke regels voor alle betrokkenen zal rust en duidelijkheid worden gecreëerd bij de ouders en weet ook de minderjarige waar hij aan toe is. De moeizame communicatie tussen partijen is naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende grond voor een beëindiging van het gezamenlijk gezag. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het gezamenlijk gezag, ook gezien de leeftijd van de minderjarige en de resterende duur van het gezamenlijk gezag, in stand zal laten, onder de navolgende voorwaarden: de vader delegeert alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien voor de duur van de minderjarigheid van de minderjarige aan de moeder op de voorwaarde dat de moeder de vader zal consulteren in zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding, de moeder zal de vader consulteren in alle zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding, de moeder zal, in de zaken als hierboven bedoeld, na de vader hierover gehoord te hebben en, zo nodig de argumenten over en weer zal hebben gewogen, de beslissing ten aanzien van de minderjarige nemen, welke beslissing door de vader zal worden gerespecteerd, in zaken waarin derden de medewerking al dan niet schriftelijk van beide ouders verlangen, zal de vader, indien van toepassing, na te zijn gehoord door de moeder, zijn medewerking op eerste verzoek van de moeder verlenen. Het voorgaande laat onverlet dat de geschillenregeling van artikel 1: 253 a lid 1 BW, zo nodig voor beide partijen openstaat.

Met noot van

P. Dorhout

Noot

Het hof voorziet moeilijkheden bij de gezamenlijke uitoefening van het gezag door beide ouders, maar ziet toch onvoldoende grond om de vader het medegezag te ontnemen. De voorwaarde die het hof stelt, dat de vader gaat op voorhand akkoord met alle belangrijke beslissingen ten aanzien van het gezag, lijkt juridisch moeilijk houdbaar. Er is gezamenlijk gezag, dus als de vader ondanks deze voorwaarde niet akkoord zou gaan met een beslissing, is de beslissing niet rechtsgeldig genomen. Verder blijft de geschillenregeling open staan, volgens het hof. Dat lijkt wat overbodig als de vader toch bij voorbaat akkoord gaat. Kun je eigenlijk wel een dergelijke voorwaarde stellen bij een uitspraak? Als de vader een keer niet in zou stemmen met een griepprik, is hij dan op grond van deze uitspraak zijn medegezag kwijt? Wie bepaalt of aan de voorwaarde is voldaan? Zou de vader dan kunnen tegenwerpen dat hij niet aan de voorwaarde om in te stemmen hoefde te voldoen, omdat de moeder hem onvoldoende had geïnformeerd over het schoolreisje? Ik denk niet dat de ouders hier zelf uit zullen komen.

Naast deze bezwaren is er ook een principieel bezwaar. Kun je iemand wel een gezagsrecht toekennen zonder inhoud? Mag dat nog wel een gezagsrecht heten?

De uitspraak hinkt op twee gedachten, omdat het hof de vader het gezag coûte que coûte niet wilde of kon ontnemen. Waarschijnlijk wilde het hof geen precedent scheppen. Daarmee heeft het wel een uitspraak gegeven die rammelt. De duidelijkheid van deze regels ontgaat mij.

Onderkant formulier

Bovenkant formulier

Vindplaats:

FJR 2012/40

Datum:

21-12-2011

Instantie:

Hof 's-Gravenhage (Familiekamer)

Zaaknr:

200.048.088/01

Magistraten:

Mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk, Punselie

LJN:

-

Conclusie:

-

Partijen

[Moeder]

wonende te [woonplaats],

verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,

tegen

[Vader]

wonende te [woonplaats],

verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. E.M. Bevers te Rotterdam.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming,

kantoorhoudende te Dordrecht,

hierna te noemen: de raad.

Procesverloop in hoger beroep

De moeder is op 16 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 juli 2009 van de rechtbank Dordrecht.

De vader heeft op 24 december 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De moeder heeft op 5 februari 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de moeder:

— op 17 december 2009 een brief van diezelfde datum met bijlagen;— op 14 oktober 2010 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;

Op 20 oktober 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens deze zitting hebben partijen ingestemd met mediation naast rechtspraak.

Vervolgens zijn bij het hof binnen gekomen: van de zijde van de vader:

— op 27 mei 2011 een brief van 30 mei 2011;— op 21 juni 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de moeder:— op 16 juni 2011 een faxbericht van diezelfde datum;

Van de zijde van de raad is bij het hof op 4 augustus 2011 een brief van 3 augustus 2011 ingekomen, waarbij is meegedeeld dat de raad niet ter terechtzitting zal verschijnen.

Op 17 oktober 2011 vond een tweede mondelinge behandeling plaats ten overstaan van mr van Leuven, raadsheer-commissaris, teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Ter zitting waren aanwezig:

— de moeder, bijgestaan door haar advocaat;— de advocaat van de vader;

De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is — uitvoerbaar bij voorraad — bepaald dat de vader gezamenlijk met de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 1996 te Dordrecht (verder: de minderjarige) onder de voorwaarde dat de vader de minderjarige zal hebben erkend en de latere vermelding van de erkenning door de vader aan de akte van geboorte van de minderjarige is toegevoegd.

Voorts is — uitvoerbaar bij voorraad — een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige als volgt bepaald:

— De minderjarige zal één weekend per twee weken bij de vader zijn, waarbij de vader de minderjarige op vrijdagmiddag van school haalt en hem op zondagavond weer thuisbrengt;— De minderjarige zal voorts de helft van de schoolvakantie (waaronder in ieder geval de zomer-, herfst-, kerst- en meivakantie) bij de vader doorbrengen, waarbij de vader de mogelijkheid heeft om de minderjarige voor een kort verblijf mee te nemen naar het buitenland;— ten aanzien van de nationale feest- en gedenkdagen (waaronder in ieder geval Goede Vrijdag, Pasen, Koninginnedag, Bevrijdingsdag, Hemelvaart en Pinksteren) zal een om-en-omregeling én een verdeling bij helfte gelden, in die zin dat de minderjarige deze dagen gedurende de even jaren bij de moeder doorbrengt en gedurende de oneven jaren bij de vader;— op de verjaardag van de vader en op Vaderdag zal de minderjarige bij de vader zijn, waarbij geldt dat, indien de verjaardag van de vader op een doordeweekse (school)dag valt, de omgang verschuift naar de eerstvolgende zaterdag, ook als deze zaterdag niet in een omgangsweekend valt.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

Beoordeling van het principale en het incidentele hoger beroep

1.

In geschil zijn het gezag ten aanzien van de minderjarige en de omgang tussen de vader en de minderjarige. De minderjarige heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

2.

De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de in eerste aanleg door de vader gedane verzoeken om hem samen met de moeder met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten, alsmede de door de vader in eerste aanleg verzochte omgangsregeling alsnog af te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling te bepalen als het hof meent in goede justitie te behoren, en voor het overige voornoemde beschikking te bekrachtigen.

3.

De vader bestrijdt het beroep en verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking ter zake van de dwangsom te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de moeder haar medewerking verleent aan de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat de moeder na de dag van betekening van de beschikking hiermee in strijd handelt.

4.

De moeder verzet zich daartegen en verzoekt primair de verzoeken van de vader in incidenteel appel af te wijzen, althans de vader niet-ontvankelijk te verklaren met betrekking tot deze verzoeken. Subsidiair verzoekt de moeder de gevorderde dwangsom te matigen tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

Zorg- en contactregeling

5.

Gelet op de wettelijke terminologie sedert 1 maart 2009 zal het hof in deze zaak, daar waar nog gesproken wordt over ‘omgang’, dit verstaan als ‘toedeling van de zorg- en opvoedingstaken’, in het hierna volgende eenvoudigheidshalve aangeduid met het begrip zorgregeling of contactregeling.

6.

Bij brief gedateerd 30 mei 2011 heeft de vader het hof bericht dat partijen op 12 mei 2011, naar aanleiding van de mediation naast rechtspraak, een vaststellingovereenkomst hebben ondertekend, waarin de zorg- en contactregeling met betrekking tot de minderjarige is vastgelegd. De vader trekt derhalve zijn incidenteel hoger beroep in. Bij brief van 31 mei 2011 wordt een kopie van deze vaststellingsovereenkomst aan het hof verzonden. Bij brief van 20 juni 2011 bevestigt de advocaat van de vader nogmaals de overeenstemming met betrekking tot deze zorg- en contactregeling.

7.

De moeder heeft het hof bij faxbericht van 16 juni 2011 bevestigd dat partijen over één onderwerp van geschil, te weten over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeenstemming hebben bereikt en dat de gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. De moeder verzoekt het hof de gemaakte vaststellingsovereenkomst op te nemen in de te geven beschikking.

8.

Het hof verwijst voor de tussen partijen gemaakte afspraken naar de aangehechte vaststellingsovereenkomst.

9.

Nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de zorg- en contactregeling met betrekking tot minderjarige, zal het hof dienovereenkomstig beslissen. Het vorenstaande leidt in zoverre tot vernietiging van de bestreden beschikking.

10.

De intrekking van het incidentele verzoek van de vader heeft tot gevolg dat, nu de door de vader aangevoerde grieven niet meer kunnen worden onderzocht, het incidentele verzoek dient te worden verworpen.

Gezag

11.

De advocaat van de moeder geeft in de brief van 16 juni 2011 eveneens aan dat het geschil dat nog voorligt het gezag over de minderjarige betreft en dat dit in mediation niet aan de orde is geweest. De moeder is nog altijd van mening dat gezamenlijk gezag niet in het belang is van de minderjarige. Zij verzoekt in dit kader het hof om de raad te verzoeken een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen.

12.

Tijdens de tweede mondelinge behandeling is geen overeenstemming omtrent de gezagsvoorziening bereikt.

13.

Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzittingen vast dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt. Naar het oordeel van het hof is daarmede niet gegeven dat gezamenlijk gezag niet zou kunnen voortduren. Met name tijdens de tweede mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat het in het belang van de minderjarige is dat zijn hoofdopvoeder, de moeder, in staat zal blijven de opvoedingslijn op hoofdzaken te kunnen blijven bepalen en dat de vader haar daarin respecteert, zoals hij dat tot heden ook heeft gedaan. Door het vaststellen van duidelijke regels voor alle betrokkenen zal rust en duidelijkheid worden gecreëerd bij de ouders en weet ook de minderjarige waar hij aan toe is. De moeizame communicatie tussen partijen is naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende grond voor een beëindiging van het gezamenlijk gezag

14.

Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het gezamenlijk gezag, ook gezien de leeftijd van de minderjarige en de resterende duur van het gezamenlijk gezag, in stand zal laten, onder de navolgende voorwaarden:

1. de vader delegeert alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien voor de duur van de minderjarigheid van de minderjarige aan de moeder op de voorwaarde dat de moeder de vader zal consulteren in zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding;2. de moeder zal de vader consulteren in alle zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding;3. de moeder zal, in de zaken als bedoeld onder 1 en 2, na de vader hierover gehoord te hebben en, zo nodig de argumenten over en weer zal hebben gewogen, de beslissing ten aanzien van de minderjarige nemen, welke beslissing door de vader zal worden gerespecteerd;4. in zaken waarin derden de medewerking al dan niet schriftelijk van beide ouders verlangen, zal de vader, indien van toepassing, na te zijn gehoord door de moeder, zijn medewerking op eerste verzoek van de moeder verlenen;

Het voorgaande laat onverlet dat de geschillenregeling van artikel 1:253 a lid 1 BW, zo nodig voor beide partijen openstaat.

15.

Mitsdien wordt als volgt beslist.

Beslissing op het hoger beroep

Het hof:

verwerpt het incidentele verzoek van de vader;

vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de omgangsregeling en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt — met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 juli 2009 van de rechtbank Dordrecht — een toedeling van zorg- en contactregeling overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen in de aan deze beschikking aangehechte vaststellingsovereenkomst;

bepaalt — met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 juli 2009 van de rechtbank Dordrecht — dat het gezamenlijk gezag in stand blijft met inachtneming van de volgende voorwaarden:

— de vader delegeert alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien voor de duur van de minderjarigheid van de minderjarige aan de moeder op de voorwaarde dat de moeder de vader zal consulteren in zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding;— de moeder zal de vader consulteren in alle zaken die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding;— de moeder zal, in de zaken als bedoeld, na de vader hierover gehoord te hebben en, zo nodig de argumenten over en weer zal hebben gewogen, de beslissing ten aanzien van de minderjarige nemen, welke beslissing door de vader zal worden gerespecteerd;— in zaken waarin derden de medewerking al dan niet schriftelijk van beide ouders verlangen, zal de vader, indien van toepassing, na te zijn gehoord door de moeder, zijn medewerking op eerste verzoek van de moeder verlenen;

Het voorgaande laat onverlet dat de geschillenregeling als bedoeld in artikel 1:253 a lid 1 BW, zo nodig voor beide ouders openstaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Punselie, bijgestaan door Verheijen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2011.