Ondanks geschillen tussen ouders co-ouderschapsregeling vastgesteld in afwijking van het advies van de Raad FJR 2010-85

Essentie

Hoofdverblijfplaats, gedeelde zorgregeling, co-ouderschap, ondanks geschillen tussen ouders co-ouderschapsregeling vastgesteld in afwijking van het advies van de Raad, onvoldoende bestreden stelling van de moeder is van doorslaggevende betekenis.

Uitspraak

Feiten en procesverloop

De moeder heeft eind september 2007 de voormalig echtelijke woning verlaten. Zij verblijft met haar nieuwe partner in de woning gelegen naast de voormalig echtelijke woning. De vader verblijft in de voormalig echtelijke woning met de kinderen en, sinds februari 2008, zijn nieuwe partner en haar drie kinderen. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen toegewezen en het verzoek van de moeder de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen afgewezen. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen.

Hof

Bij de beschikking heeft de rechtbank het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader vastgesteld. De rechtbank heeft het advies van de Raad gevolgd en heeft hierbij met name laten meewegen dat een continuering van de bestaande situatie het minste onrust voor de kinderen geeft en daarom het meest in hun belang is. Voorts heeft voor de rechtbank zwaar gewogen dat de Raad geen zwaarwegende argumenten tegen een verblijf bij de vader heeft gevonden en dat de kinderen met veel plezier bij hem wonen. Daartegen richt zich het hoger beroep van de moeder. Bij de bestreden beschikking is tevens een voorlopige omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vastgesteld in afwachting van het resultaat van de mediation tussen partijen. Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de mediation tussen partijen niet geslaagd is.

Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Deze wet heeft directe werking. In deze wet is, in geschillen waarbij de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, de terminologie gewijzigd, in die zin dat de rechter in plaats van een regeling inzake de omgang een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen, welke regeling onder andere een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken kan omvatten. Het hof zal in afwijking van de rechtbank in de hierna volgende overwegingen de term zorgregeling hanteren, waarbij het hof partijen erop wijst dat in plaats daarvan dient te worden gelezen: een verdeling van zorg- en opvoedingstaken.

De moeder stelt dat haar voorkeur uitgaat naar een zogenaamde co-ouderschapsregeling zodat beide partijen een gelijkwaardig aandeel in de opvoeding van de kinderen zullen hebben. Indien dit niet tot de mogelijkheden behoort, verzoekt zij het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen. Zij voert daartoe aan dat zij niet meer werkt en volledig beschikbaar is voor de kinderen en dat de kinderen ieder een eigen kamer in haar huidige woning hebben, in tegenstelling tot de oudste die bij de vader thans haar kamer moet delen met een van de kinderen van de nieuwe partner van de vader. Voorts stelt de moeder dat het met de oudste niet goed gaat op school en dat zij haar schooljaar wellicht zal moeten overdoen. De moeder heeft aangeboden haar op school als leesmoeder te helpen, doch dat wordt haar door de school geweigerd met het argument dat de vader dit verbiedt en de school zich niet wil mengen in het conflict tussen de ouders.

Uit het raadsrapport komt naar voren dat het naar omstandigheden goed gaat met de kinderen en dat beide ouders gelijkwaardig in staat worden geacht om de rol van opvoeder ten aanzien van de kinderen te vervullen. Ter zitting heeft de Raad geadviseerd geen verandering te brengen in de door de rechtbank vastgestelde hoofdverblijfplaats, omdat de kinderen gebaat zijn bij rust en stabiliteit en vaststelling van hun hoofdverblijfplaats bij de moeder geen meerwaarde heeft. De Raad heeft ter terechtzitting naar aanleiding van een vraag van het hof toegelicht dat de bedoelde rust en stabiliteit betrekking heeft op het blijven wonen door de kinderen in de voormalige gezinswoning.

Uitgangspunt van de wetgever is dat kinderen over wie de ouders gezamenlijk gezag uitoefenen, na de echtscheiding van hun ouders, recht hebben op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders. In het onderhavige geval doet de bijzondere omstandigheid zich voor dat de ouders naast elkaar wonen, in principe een ideale situatie voor het gelijkelijk verdelen van de zorgregeling. Wijziging van het hoofdverblijf heeft door de woonsituatie van de ouders dan ook nauwelijks verstoring van de rust en stabiliteit van de kinderen tot gevolg. De woonomgeving van de kinderen wijzigt immers niet. Verstoring van de door de Raad bedoelde rust en stabiliteit heeft reeds plaatsgevonden, omdat de nieuwe partner van de vader met haar drie kinderen bij de vader is komen wonen, zodat niet alleen de samenstelling van het gezin van de vader ingrijpend is gewijzigd, maar ook de huisvesting. De oudste deelt inmiddels een slaapkamer met één van de kinderen van de nieuwe partner, terwijl de jongste nu anders dan voorheen op zolder slaapt. Het hof deelt dan ook niet de door de rechtbank gevolgde visie van de Raad dat het blijven wonen in de voormalige gezinswoning het meest in het belang van de kinderen is.

Ter terechtzitting is gebleken dat de communicatie tussen de ouders niet optimaal is. De vader stelt dat de kinderen zo vaak ze maar willen naar de moeder toe mogen gaan. De moeder stelt dat dit ver bezijden de waarheid is en dat de vader strak vasthoudt aan de door de rechtbank vastgelegde voorlopige omgangsregeling en dat de kinderen daaronder lijden. Het hof kan niet vaststellen wie van partijen het gelijk aan zijn zijde heeft. Wel staat voor het hof vast dat het met de oudste niet goed gaat op school en dat de moeder, die dagelijks volledig beschikbaar is, haar van de school niet mag ondersteunen. De vader ontkent weliswaar dat hij dat de school verboden heeft, maar het hof is ook niet gebleken dat de vader de school uitdrukkelijk heeft gevraagd in het belang van de oudste de moeder de aangeboden hulp te laten geven. Het hof acht dat zorgelijk en niet in het belang van de oudste. Om die reden zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en bepalen dat de oudste haar hoofdverblijf bij de moeder zal hebben, zodat de moeder aan haar de noodzakelijke extra ondersteuning kan geven.

Het hof heeft zich afgevraagd of het in het belang van de kinderen is dat ook de jongste haar hoofdverblijf bij de moeder zal hebben, maar beantwoordt die vraag negatief gelet op het navolgende. Het hof volgt de moeder dat het in het onderhavige geval in het belang van de kinderen is dat de zorgregeling tussen de ouders gedeeld wordt. Daarom zal het hof niet alleen een beslissing nemen over het hoofdverblijf van de kinderen, maar ook over de zorgregeling. Wanneer het hof dat niet zou doen zou de vader immers in een vacuüm belanden, omdat hij in hoger beroep in geval van toewijzing van het verzoek van de moeder, geen zorgregeling heeft verzocht. Het hof zal een zodanige regeling vaststellen dat de oudste en de jongste altijd gelijktijdig bij of de vader of de moeder zijn. Om die reden behoeft er geen wijziging te komen in het hoofdverblijf van de jongste.

Het hof stelt de hoofdverblijfplaats van de oudste bij de moeder vast en wijzigt de opgelegde wekelijkse voorlopige verdeling van de zorgregeling, inhoudende dat de kinderen in de ene week van vrijdagmiddag uit school tot dinsdagochtend naar school en de andere week op maandagmiddag uit school tot dinsdagochtend naar school bij de moeder verblijven, in die zin dat de kinderen van maandagmiddag na school tot woensdagochtend naar school bij de moeder zullen verblijven, van woensdagmiddag na school tot vrijdagochtend naar school bij de vader zullen verblijven en de ene week van vrijdagmiddag na school tot maandagochtend naar school bij de moeder en de andere week van vrijdagmiddag na school tot maandagochtend naar school bij de vader.

Met noot van

P. Dorhout

Noot

Als beide ouders geschikt zijn om de opvoeding en verzorging van de kinderen op zich te nemen, was het vroeger al bijzonder moeilijk te beslissen aan wie de kinderen moesten worden toegewezen. Na de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009 is de beslissing er zeker niet eenvoudiger op geworden. Wel strekken de consequenties van de bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen een stuk minder ver dan vroeger, omdat het gezamenlijk gezag in stand blijft. In dit geval legt het hof een co-ouderschapsregeling op. Meestal wordt in deze situaties aansluiting gezocht bij de vigerende situatie, omdat verandering van de opvoedingssituatie niet in het belang van de kinderen wordt geacht. Dit is al een bijzonder dun criterium. Het voordeel is wel dat de uitspraak voorspelbaarder wordt. In deze uitspraak wordt daarvan afgeweken. Op grond van de door de vader betwiste mededeling van de moeder dat de school geen toestemming van de vader zou krijgen om het oudste kind op school te mogen helpen, wordt de gewone verblijfplaats van dit kind gewijzigd. Het lijkt mij sterk de vraag of deze motivering in cassatie stand zou houden. Verder krijg ik de indruk dat het feit dat het hier de moeder betreft en niet de vader waar de kinderen niet hun gewone verblijfplaats hadden een rol heeft gespeeld. Ook kan het zijn dat het hof het co-ouderschap wilde borgen door de gewone verblijfplaats van de kinderen over de ouders te verdelen. Ten slotte vind ik deze uitspraak wat teleurstellend in die zin dat eens temeer duidelijk wordt wat een tombola de beslissing over de plaats van het hoofdverblijf soms is.

PD