Kroniek Alimentatie FJR 2021/48
Alimentatiekroniek FJR 2021/48
In de eerste helft van 2021 zijn verschillende interessante uitspraken gedaan die van belang zijn voor de alimentatiepraktijk. De behandelde uitspraken zijn voorzien van een FJR-vindplaats (bijvoorbeeld FJR 2021/48.1), waardoor de uitspraak ook online beschikbaar komt, en van het ECLI-nummer, waarmee de uitspraak kan worden opgezocht op rechtspraak.nl .
De coronacrisis heeft sommige ondernemers zwaarder getroffen, zodat zij de rechter om verlaging van hun onderhoudsverplichting verzochten. Hieronder worden twee van deze uitspraken behandeld. Voorts heeft de Hoge Raad een interessante beschikking gegeven op het terrein van de forfaitaire rekenmethode voor de bepaling van de draagkracht bij kinderalimentatie. Ook deze wordt hieronder behandeld.
1. Behoefte aan alimentatie
De alimentatiegerechtigde had moeten solliciteren; de alimentatie wordt beperkt tot twee jaar.
Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn beschikking van 6 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:857 (FJR 2021/48.1), geoordeeld over de behoefte van een alimentatiegerechtigde vrouw. Partijen zijn gehuwd in 1994 en hebben drie kinderen gekregen die inmiddels meerderjarig zijn. Partijen zijn in 2015 uit elkaar gegaan. De echtscheidingsbeschikking is op 18 maart 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
De vrouw is primair van mening dat haar behoefte vastgesteld dient te worden gerelateerd aan de bedragen die de man vanaf het uiteengaan van partijen in 2015 maandelijks structureel aan haar heeft overgemaakt en voor haar heeft voldaan en subsidiair op basis van de hofnorm. Meer subsidiair dient de behoefte van de vrouw vastgesteld te worden op basis van haar behoeftelijst.
De man kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank die is uitgegaan van de hofnorm met 2015 als uitgangsjaar.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de inkomensgegevens van 2015 en de behoefte van de vrouw op de juiste gronden heeft vastgesteld op basis van de hofnorm. De netto behoefte van de vrouw wordt berekend op € 1447 per maand in 2015.
De vrouw vindt dat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Dezelfde rechtbank oordeelde bij de voorlopige voorzieningen procedure nog dat het niet te verwachten was dat de vrouw, gelet op haar lichamelijke en geestelijke gesteldheid, binnen afzienbare tijd geheel of gedeeltelijk zelf in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. De man heeft de vrouw en de kinderen in 2015 verlaten en de vrouw is sindsdien depressief en wacht op behandeling door een psycholoog. In 2020 is de vrouw gezien door een bedrijfsarts. Die heeft verklaard dat de vrouw, gezien haar beperkingen, niet in staat is om te gaan werken. Zij heeft ook geen verdiencapaciteit. Door de medicijnen die zij slikt, mag zij niet autorijden en een werkgever zal geen arbeidsongeschikte persoon in dienst nemen. Gedurende het huwelijk heeft de vrouw jaren geleden slechts kort parttime gewerkt en zij heeft nauwelijks opleiding genoten. De man wilde ook niet dat de vrouw werkte. Indien geoordeeld wordt dat de vrouw wel over verdiencapaciteit beschikt, kan dit niet meer zijn dan de helft van het minimumloon, te weten € 747 netto per maand. De vrouw moet alsdan in ieder geval twee jaar de tijd krijgen na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking om deze eventuele verdiencapaciteit te gaan benutten.
Het hof overweegt dat het vertrek van de man voor de vrouw emotioneel zeer ingrijpend is geweest. Zij stelt in een depressie te zijn beland en arbeidsongeschikt te zijn. Gedurende het huwelijk heeft zij nauwelijks gewerkt en zij heeft weinig opleiding genoten. Voorts is onweersproken dat zij de zorg heeft voor de, weliswaar meerderjarige, kinderen van partijen. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw tijd gegund moet worden om in ieder geval deels in eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Dat zij in het geheel niet zou kunnen werken, is naar het oordeel van het hof niet uit de door de vrouw overgelegde stukken gebleken, ook niet op basis van de door haar geraadpleegde arts. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting volgt naar het oordeel van het hof dat de klachten van de vrouw gerelateerd zijn aan het verwerken van de echtscheiding. Het is ook in het belang van de vrouw dat zij de echtscheiding achter zich laat en dat zij zich richt op haar eigen leven en toekomst. De toekomst zal tevens met zich gaan brengen dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud gaat voorzien. Van de vrouw mag in redelijkheid verlangd worden dat zij haar eigen verantwoordelijkheid gaat nemen voor haar leven. Hoewel partijen inmiddels zes jaar uit elkaar zijn, heeft de vrouw tot op heden geen inspanningen verricht om een baan te vinden, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. De hoofdregel is dat eenieder in beginsel in zijn of haar eigen levensonderhoud dient te voorzien. Alimentatie is een vangnet om de alimentatiegerechtigde de tijd te geven om zich aan te passen aan de gewijzigde situatie door de echtscheiding. Het hof bepaalt de behoefte van de vrouw op € 1636 netto per maand geïndexeerd naar 2021, zijnde € 2523,31 bruto per maand. Het hof is van oordeel dat de vrouw een jaar later voor de helft in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Voor de heffing van loon- en inkomstenbelasting zal dan rekening gehouden worden met arbeidskorting. Het hof zal de door de man met ingang van 6 mei 2022 te betalen partneralimentatie daarom op € 1000 bruto per maand vaststellen. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw met ingang van 6 mei 2023 in staat is het minimumloon te verdienen, dat ongeveer gelijk is aan haar behoefte en dat zij dan geheel in haar eigen levensonderhoud zal kunnen voorzien. Het hof stelt de partneralimentatie per die datum daarom vast op nihil.
2. Draagkracht tot het betalen van alimentatie
Wanneer moet worden afgeweken van de forfaitaire woonlastencomponent?
Op 16 april 2021 heeft de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2021:586 (FJR 2021/48.2), een belangrijke uitspraak gedaan over de forfaitaire berekening van de draagkracht bij de vaststelling van kinderalimentatie. De casus was als volgt. Ten tijde van het beëindigen van de relatie zijn de man en de vrouw overeengekomen dat de man € 450 per maand aan de vrouw betaalt als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen samen. De rechtbank heeft de kinderalimentatie vastgesteld op € 324 per maand. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en heeft overwogen: “Het hof ziet evenmin aanleiding om uit te gaan van de werkelijke woonlast van de man, zoals door de vrouw verzocht, omdat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie. Van een dergelijk uitzonderlijke situatie is niet gebleken. Dat de man ervoor heeft gekozen om de meerwaarde van de verkochte woning te investeren in zijn huidige woning, waardoor hij een lagere woonlast heeft, is een keuze van de man om zijn eigen vermogenspositie in te richten op een door hem gewenste wijze en leidt er niet toe dat sprake is van een situatie waarin van het forfaitaire stelsel moet worden afgeweken.”
Volgens het middel had het hof in dit geval een onderzoek naar de werkelijke draagkracht van de man niet mogen nalaten nu a) door de man in hoger beroep is erkend dat zijn werkelijke woonlasten niet meer dan € 95 per maand bedragen, terwijl de forfaitaire woonlasten 30% van € 2261, per maand, dus € 678,30 bedroegen; en b) toepassing van de forfaitaire rekenmethode tot gevolg heeft dat er onvoldoende draagkracht is om in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voorzien. Wanneer gerekend zou worden met de werkelijke woonlasten van de man kan wel volledig in de behoefte van de kinderen worden voorzien.
De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 1:404 lid 1 BW bepaalt dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen. Het begrip draagkracht is in de wet niet nader omlijnd en in de praktijk wordt daaraan invulling gegeven door (niet bindende) richtlijnen, opgesteld door de Expertgroep Alimentatie. Sinds 2013 adviseert de Expertgroep Alimentatie om bij de berekening van de draagkracht van de alimentatieplichtige voor de voldoening van kinderalimentatie wat betreft de woonlasten uit te gaan van 30% van het netto besteedbaar inkomen. Van de keuzes van een onderhoudsplichtige in zijn uitgavenpatroon wordt geabstraheerd, vanuit de gedachte dat iedere onderhoudsplichtige met het oog op de belangen van de onderhoudsgerechtigde zijn uitgavenpatroon zo dient in te richten, dat hij ten minste de gespecificeerde bijdrage kan voldoen. Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geeft het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is dus gegrond. Nu vaststaat dat bij toepassing van het woonlastenforfait niet geheel in de behoefte van de kinderen kan worden voorzien, dient het hof na verwijzing te onderzoeken of de werkelijke woonlasten van de man, door aflossing op zijn hypothecaire lening, duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan volgt uit de toepassing van dat forfait, en of de draagkracht van de man, berekend met inachtneming van die werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dat het geval is, dient het hof deze hogere bijdrage op te leggen, dan wel te motiveren waarom het daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet.
Advocaat-generaal Lückers heeft in haar uitstekende conclusie van 12 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:138 (FJR 2021/48.3), geconcludeerd tot afwijzing van het cassatieberoep en heeft daarbij overwogen dat het niet in strijd is met de wettelijke maatstaven draagkracht en behoefte als de rechter bij de vaststelling van kinderalimentatie uitgaat van forfaitaire woonlasten, volgens het rapport Alimentatienormen, ook niet indien de werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige lager zijn dan de forfaitaire woonlasten.
De Hoge Raad heeft al eerder een forfaitaire benadering van de behoefte van een alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot basis van de hofnorm verworpen. Nu wordt aan de forfaitaire berekening van de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder gedeeltelijk geknaagd voor zover het de woonlastencomponent betreft, er onvoldoende draagkracht is om geheel in de behoefte van het kind te voorzien en de werkelijke woonlasten lager zijn dan de forfaitaire. Er bestaat altijd een spanningsveld tussen enerzijds voorspelbaarheid en eenvoud van de berekening en anderzijds het rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Het valt op dat de Hoge Raad weliswaar overweegt dat het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd is met de wettelijke maatstaven, het bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid dient en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie, maar dat ook nu weer wordt gekozen voor een niet forfaitaire, casuïstische en reële berekening van de draagkracht. Op deze manier zal de rechtspraak niet tot een vereenvoudiging van de berekening van alimentatie kunnen komen. Met deze beschikking wordt het rekenmodel weer ingewikkelder. Alleen de wetgever kan dan nog het rekenmodel vereenvoudigen.
Zoals de advocaat-generaal terecht opmerkt, bevat de rekenmethode vele forfaits, die alle op deze manier door de Hoge Raad buiten werking kunnen worden. Als voorbeeld noem ik de bijstandsnorm. Bij een ascetisch levende alimentatieplichtige ouder kan het zomaar zijn dat deze ouder van € 500 per maand kan rondkomen, zodat het surplus tot de bijstandsnorm met dezelfde redenatie kan worden aangewend voor kinderalimentatie.
Over de thans ingeslagen weg met betrekking tot het woonlastenforfait kan nog worden gezegd dat als de alimentatiegerechtigde ouder minder verdient, de draagkracht van de alimentatieplichtige ouder kan stijgen als aan de voorwaarden wordt voldaan. Het lijkt mij niet redelijk om de draagkracht van de alimentatieplichtige ouder af te laten hangen van de draagkracht van de alimentatiegerechtigde ouder. Ook zal een alimentatieplichtige ouder zich in het vervolg wel tweemaal bedenken voordat hij zijn hypothecaire schuld aflost. Dat kan onder de thans geldende jurisprudentie duur uitpakken, als daardoor zijn woonlasten onder de forfaitaire woonlasten zakken.
Het lijkt mij beter dat de Hoge Raad zich houdt aan de vaste rechtspraak over alimentatie, inhoudende dat over de motivering daarvan in cassatie slechts in beperkte mate kan worden geklaagd en dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is om te beslissen of en in hoeverre een aan hem voorgelegd geval zich leent voor een berekening van behoefte en draagkracht aan de hand van het Rapport Alimentatienormen en dat zijn desbetreffende beslissing geen motivering behoeft. Daarbij kan worden bedacht dat de Alimentatienormen een ingewikkeld systeem vormen dat niet de kwaliteit heeft van wetgeving.
3. Wijziging van alimentatie
3.1 In verband met de coronacrisis wordt de alimentatie tijdelijk verlaagd
De Rechtbank Gelderland heeft in zijn beschikking van 23 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1100 (FJR 2021/48.4), geoordeeld over een verzoek van een alimentatieplichtige man tot verlaging van kinderalimentatie vanwege het feit dat zijn bedrijf door de coronacrisis in zwaar weer is geraakt. Zijn bedrijf, dat hij kennelijk in de vorm van een bv uitoefent, is werkzaam in de evenementenbranche en zijn omzet is sterk gedaald. Tussen partijen is niet in geschil dat er een wijziging van omstandigheden is opgetreden. De rechtbank overweegt echter dat partijen bij het opstellen van het ouderschapsplan van 26 augustus 2019 bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven ten aanzien van het inkomen van de man. Zij hebben namelijk zijn inkomen bepaald op € 95.000 bruto per jaar terwijl de man de jaren daarvoor een lager inkomen had. Dit betekent dat voor een wijziging van de kinderalimentatie art. 1:159 lid 3 BW van toepassing is, zodat de overeenkomst betreffende levensonderhoud gewijzigd kan worden indien de man stelt en de rechtbank aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit criterium is niet voldaan.
In 2018 is er aan salaris € 90.000 bruto onttrokken aan de onderneming en in 2019 kon dat ook. Daarnaast heeft de man in 2019 ook nog een dividend van € 100.000 onttrokken aan de onderneming. In 2020 is er ook, ondanks alle negatieve (corona-)omstandigheden, nog steeds een positieve cashflow in de onderneming. In het licht van deze omstandigheden heeft de man onvoldoende onderbouwd dat, als er geen coronacrisis meer is, de onderneming een onttrekking van € 95.000 bruto per jaar aan salaris niet kan dragen. Daarnaast heeft de man onvoldoende onderbouwd, gelet op de zwaardere toets van art. 1:159 lid 3 BW, dat hij de omzet die hij in 2018 en 2019 heeft gemaakt niet weer kan waarmaken. Naar verwachting zullen er veel evenementen weer doorgaan na de coronacrisis waardoor de man voldoende resultaat kan behalen, namelijk vergelijkbaar aan dat uit 2018 en 2019, om een salaris van € 95.000 bruto per jaar uit de onderneming te onttrekken.
Vreemd genoeg verlaagt de rechtbank toch de kinderalimentatie vanaf het moment van indiening van het verzoekschrift tot 1 januari 2022, de datum waarop naar verwachting van de rechtbank de coronacrisis over zal zijn.
In het licht van de bovengenoemde cijfers, waaruit blijkt dat de man in 2018 en in 2009 zich een salaris heeft laten uitkeren van € 90.000 bruto en er daarnaast in 2019 nog een dividend van € 100.000 is uitgekeerd aan de man, kan ik de redenatie van de rechtbank niet volgen. Bovendien wordt bij de bepaling van de draagkracht van een ondernemer doorgaans uitgegaan van het gemiddelde van de afgelopen drie jaren. Ik vraag me dan ook af of, indien het bedrijf van de man een financiële terugval had gehad door een andere oorzaak dan de coronacrisis, de rechtbank ook zo lankmoedig had geoordeeld.
3.2 Alimentatieplicht vanwege corona op nihil bepaald
Een onderhoudsplichtige man vraagt aan de Rechtbank Limburg om nihilstelling van zijn alimentatieverplichting jegens zijn jongmeerderjarige dochter. Dit verzoek wijst de rechtbank in haar beschikking van 21 april 2021 toe, ECLI:NL:RBLIM:2021:3651 (FJR 2021/48.5). De man is zzp’er en werkzaam in de evenementenbranche. Daarbij heeft hij enige maanden in 2020 en in 2021 niet kunnen werken vanwege een operatie aan zijn schouder. Zijn inkomen was in 2020 gedaald tot onder de bijstandsnorm. De man komt niet in aanmerking voor het garantiefonds voor evenementen. Zijn onderhoudsverplichting jegens zijn dochter eindigt op 18 augustus 2021. De dochter gaat ervan uit dat de man in elk geval vanaf 1 juli 2021 in staat is om zijn inkomen en het geleden verlies te herstellen, omdat veel evenementen dan ingehaald zullen worden. De rechtbank oordeelt dat de man, gelet op zijn leeftijd van 63 jaar, zijn beperkte opleiding en het onvoorspelbare beleid van de overheid ingevolge de coronacrisis niet erop bedacht hoefde te zijn dat hij op een andere manier inkomen zou moeten en kunnen verwerven. Ten slotte maakt de uitzonderlijke situatie dat het de man door de overheid de facto verboden is zijn werk te doen, dat bij de bepaling van zijn draagkracht als ondernemer niet naar het gemiddelde resultaat van de laatste 3 jaar wordt gekeken, zoals de man onbetwist heeft bepleit, maar naar de situatie zoals deze is ontstaan door en vanaf de COVID-maatregelen in maart 2020 (zonder duidelijke einddatum). De rechtbank stelt de onderhoudsbijdrage met ingang van 1 mei 2020 op nihil.
3.3 Nihilbeding kinderalimentatie nietig
Het (inleidende) verzoek van een vrouw tot hervatting van de betaling van kinderalimentatie door de alimentatieplichtige man werd in hoger beroep door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 13 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3587 (FJR 2021/48.6), afgewezen, omdat de vrouw geen belang had bij haar verzoek. Partijen hadden bij aanvullend echtscheidingsconvenant, ondertekend zeven jaren na de scheiding, afgesproken dat de vrouw en het kind zouden verhuizen naar Spanje, de vrouw alleen het gezag over het kind zou krijgen en dat dat de verplichting van de man tot betaling van de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2019 werd opgeschort en dat de onderhoudsverplichting van de man eindigde per datum waarop de door de rechtbank af te geven beschikking waarin het aanvullend convenant aan was gehecht onherroepelijk was geworden. De vrouw verzocht in eerste aanleg om de onderhoudsverplichting te laten herleven. Het gerechtshof oordeelt echter dat de afspraak om de onderhoudsverplichting ten behoeve van de minderjarigen te laten eindigen op grond van het bepaalde in art. 1:400 lid 2 BW nietig is. De onderhoudsverplichting is doorgelopen, zodat deze niet kan herleven. Het hof wijst daarom het inleidende verzoek alsnog af.
Voor veel ouders komt het als een verrassing dat sommige rechtshandelingen met betrekking tot kinderen op grond van de wet niet mogelijk zijn, zoals het ‘afstand doen van je kind’ en het op nihil stellen van kinderalimentatie.
3.4 Alimentatie in de vorm van een eenmalig bedrag mogelijk?
Een bijzonder geval betrof de afwijzing van het primaire verzoek tot vaststelling van partneralimentatie dat werd ingediend bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en dat leidde tot de beschikking van 4 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4339 (FJR 2021/48.7). De vrouw verzoekt het hof primair om de door de man te betalen partneralimentatie vast te stellen in de vorm van een eenmalig bedrag van € 720.000. Het hof overweegt dat het niet is uitgesloten dat de rechter die een uitkering tot levensonderhoud in de zin van art. 1:156 lid 1 BW toekent en dat doet in de vorm van een som ineens. Met het begrip ‘uitkering’ in deze bepaling zal vooral een periodieke uitkering zijn bedoeld, maar de tekst van deze bepaling sluit niet uit dat de uitkering ook als som ineens kan worden toegekend. De wet kent in art. 4:35 BW ook een andere onderhoudsregeling waarin een som ineens kan worden toegekend. Ook de rechtsgeleerde literatuur sluit die mogelijkheid niet uit (Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/664 en S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 2). Of toekenning van een uitkering in de vorm van een som ineens passend en geboden is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Voor een dergelijke toekenning zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn in geval de draagkracht van een onderhoudsplichtige hoofdzakelijk is gebaseerd op de omvang van zijn vermogen en niet op periodieke inkomsten uit arbeid of een andere activiteit. Bij de vraag of uitkering in een som ineens passend en geboden is moet ook in aanmerking worden genomen dat een som ineens achteraf met toepassing van art. 1:401 BW ingetrokken of gewijzigd kan worden. De rechter die een som ineens vaststelt, zal dat heel goed moeten toelichten. Bij haar verzoek dat de vrouw echter geen rekening gehouden had met de omstandigheid dat onzeker is of de man voor de volledige duur van 12 jaren dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, nu deze verplichting eindigt bij zijn overlijden en hij 80 jaar oud is. Op grond van de tabel van art. 6 Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 herberekent het hof de totale uitkering op € 248.146. Dit bedrag is aanzienlijk lager dan het door de vrouw verzochte bedrag van € 720.000, zodat het hof al om die reden niet aan toewijzing toekomt. Niet is gebleken dat de vrouw ook met een lagere som ineens dan het verzochte bedrag instemt, zodat het primaire verzoek wordt afgewezen. Het subsidiaire verzoek tot vaststelling van een maandelijkse uitkering tot levensonderhoud wordt wel toegewezen.
Partijen hebben in hun echtscheidingsconvenant afspraken gemaakt over de verdeling en de alimentatie. De man stelt dat er een wijziging van omstandigheden is opgetreden, nu zijn lijfrente-uitkering is gestopt, zodat zijn draagkracht, waarin bij de berekening rekening was gehouden met de lijfrente, aanzienlijk is verminderd. De vrouw verweert zich hiertegen en vindt dat de afspraken in stand moeten blijven. In zijn beschikking van 2 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1939 (FJR 2021/48.8), verklaart het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek, omdat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Het hof hanteert het Haviltex-criterium en oordeelt dat het ging om een package deal waarbij de vrouw veren heeft gelaten met betrekking tot de verdeling en de pensioenverevening en daarvoor in de plaats een hoge, vaste alimentatie heeft bedongen. Die ‘deal’ kan niet worden doorbroken door het aflopen van de lijfrentepolis, met name niet nu de datum van het aflopen daarvan bekend was bij partijen toen zij het convenant sloten. Het hof acht deze omstandigheid daarom verdisconteerd in het echtscheidingsconvenant.
Bijzonder aan deze uitspraak is dat het hof bij de beoordeling of sprake is een wijziging van omstandigheden lijkt te overwegen dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om een voorzienbare wijziging van omstandigheden als wijzigingsgrond te aanvaarden. Dat de draagkracht van de man is gewijzigd staat buiten kijf. De lijfrente was immers een bestanddeel van zijn inkomen en dit is weggevallen. Het hof had ook de man kunnen ontvangen in zijn verzoek en dit verzoek kunnen afwijzen op grond van de redelijkheid en billijkheid.
3.5 Wijziging alimentatieovereenkomst ex art. 1:401 BW bij samenlevers niet mogelijk
De Hoge Raad heeft bij beschikking van 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:275 (FJR 2021/48.9) het cassatieberoep verworpen van een vrouw die wijziging van alimentatie heeft verzocht. Het betrof partijen die hebben samengeleefd. De man heeft op 28 april 2008 de tussen partijen geldende notariële samenlevingsovereenkomst tegen 25 mei 2008 opgezegd. In art. 12 van die samenlevingsovereenkomst verklaren partijen dat, indien die overeenkomst eindigt anders dan door overlijden van een van de partijen, mede in verband met de op ieder rustende verzorgingsverplichting, zij de bevoegde rechter kunnen adiëren om hem te laten vaststellen of een van de partijen in aanmerking dient te komen voor een alimentatie, een en ander zoals van toepassing zou zijn geweest indien partijen in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd.
Bij beschikking van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans Oost-Brabant) van 2 van 13 januari 2009 is onder meer bepaald dat de man gehouden is aan de vrouw een bedrag van € 275.000 bruto te voldoen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie door middel van afstorting bij een door de vrouw af te sluiten lijfrentepolis dan wel stamrecht. In die beschikking heeft de rechtbank vastgesteld dat de rechter in kort geding bij vonnis van 17 oktober 2008 heeft bepaald dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst tussen partijen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie. De rechtbank is ten aanzien van de totstandkoming van deze overeenkomst niet gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die thans tot een ander oordeel zouden moeten leiden en de rechtbank is verder van oordeel dat het beroep van de vrouw op de door haar aangedragen wilsgebreken, faalt. In die beschikking heeft de rechtbank voorts overwogen dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en dat geen sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden.
Op 14 juni 2017 heeft de vrouw de rechtbank verzocht om de overeengekomen partneralimentatie te wijzigen en te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2008 als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ten aanzien van de afkoopsom zoals bepaald bij beschikking van 13 januari 2009 sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW) althans dat sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW). Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat partijen in 2008 een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen beroept zij zich op art. 1:159 lid 3 BW.
De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw afgewezen. De vrouw heeft daarvan hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de beschikking van de rechtbank op 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4022 (FJR 2021/48.10), bekrachtigd en het volgende overwogen. Allereerst komt het hof toe aan de vraag of wijziging gevraagd kan worden van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij de partneralimentatie is afgekocht. Een van de essentialia van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand. De vaststellingsovereenkomst wordt derhalve gesloten met het oog op een bestaande of toekomstige onzekerheid die door de overeenkomst wordt voorkomen of beëindigd. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers een kwestie van partneralimentatie in geschil. Ter beslechting van dit geschil, maar tevens ter voorkoming van onzekerheid omtrent de financiële verplichtingen over en weer, zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 275.000 zou voldoen teneinde daarmee ineens aan de alimentatieverplichting jegens haar te voldoen en dat de vrouw afziet van partneralimentatie. Het hof stelt verder vast dat aan deze vaststellingsovereenkomst voor zover het de partneralimentatie betreft daadwerkelijk uitvoering is gegeven.
Nu het gevolg van deze tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie is het naar het oordeel van het hof niet mogelijk om wijziging van (dat recht op) partneralimentatie te verzoeken. Dat betekent ook dat de vraag of partijen wel of niet een niet-wijzigingsbeding gesloten hebben rechtens niet relevant is. Immers het recht op partneralimentatie is beëindigd.
Over de mogelijkheid om op grond van het bepaalde in art. 1:401 BW de overeenkomst te wijzigen zegt de advocaat-generaal in haar conclusie van 2 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:891 (FJR 2021/48.11), het volgende. In de onderhavige zaak is geen sprake van gewezen echtgenoten maar van ex-ongehuwd samenlevers met een door hen gesloten notariële samenlevingsovereenkomst. Partijen hebben in art. 12 van die samenlevingsovereenkomst verklaard de bevoegde rechter te laten vaststellen of een van de partijen in aanmerking dient te komen voor een alimentatie, een en ander zoals van toepassing zou zijn geweest indien partijen in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd. Van een wettelijke onderhoudsplicht zoals die geldt voor gewezen echtgenoten op grond van art. 1:157 BW is bij ex-ongehuwd samenlevers geen sprake. Voor gehuwden geldt immers de plicht elkaar het nodige te verschaffen (art. 1:81 BW), welke plicht na verbreking van het huwelijk wordt omgezet in een alimentatieplicht. Gelet op het voorgaande kan voor ex-ongehuwde samenlevers de wettelijke bepaling van art. 1:401 BW nooit rechtstreeks van toepassing zijn.
Voorts concludeert de advocaat-generaal dat geen wijziging kan worden gevraagd van een vaststellingsovereenkomst waarbij het recht op partneralimentatie is afgekocht. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep en de Hoge Raad heeft dit ex art. 1:81 lid 1 BW verworpen.